danieldrai

Agounot: « les femmes entravées » – Par Daniel Dahan (Préface R. Draï)

                                                      FlyerRavDahan

  PREFACE

Les véritables spécialistes de droit hébraïque sont peu nombreux en France et il faut y remédier. J’entends par spécialistes non pas les simples connaisseurs en halakha, autre nom de ce corpus, élevés dans de prestigieuses yéchivot et y poursuivant leur ascension du Sinaï. J’entends par ce terme, l’aptitude à exposer le droit hébraïque – ou rabbinique – dans des termes compatibles avec les exigences de l’Université, notamment pour un auditoire d’étudiants et d’étudiantes appelés à le découvrir, comme ils y sont conviés pour la Common law ou pour la jurisprudence de la Cour Internationale de justice. Ce n’est pas parce que le droit hébraïque se réfère à rien de moins que la Parole divine qu’il ne doit pas satisfaire à ces exigences dès lors qu’il doit faire l’objet d’un enseignement plural. Encore faut il que se présentent pour cette tache , sinon pour cette mission, des chercheurs véritablement aptes à évoluer aussi bien dans le domaine de la halakha que dans celui de la théorie du droit la plus « profane », ce terme étant à prendre dans son sens strictement méthodologique, à l’instar de Freud lorsqu’il évoquait en 1926 l’accès « profane » à la psychanalyse pour signifier qu’elle n’était pas réservée aux seuls médecins.

Daniel Dahan fait partie de ces chercheurs qui ne sont pas « halakhistes » par ignorance de la théorie du droit ou qui « théorisent » sur la halakha faute d’y être familier. Grand rabbin de la prestigieuse et historique communauté de Nancy, mais aussi élève des plus célèbres yechivot en Europe et en Israël, diplômé du Séminaire israélite de France, il s’est attaché depuis de nombreuses années à l’autre versant de son cursus en obtenant le diplôme de l’ EPHE, par un travail conduit sous la direction de Gérard Nahon et soutenu devant un jury où Pierre Legendre était présent. Mais à la Faculté de droit et sciences politiques d’Aix-en-Provence c’est ensuite à un doctorat en droit qu’il s’est attelé, à une recherche au long souffle dont il a bien voulu me confier la direction sur un des sujets les plus virulents du droit hébraïque : celui dit des agounot. Pourquoi avoir accepté cette direction ? Non pas seulement par estime personnelle pour le candidat à cette qualification, non moins prestigieuse, et qui ne se délivre qu’après des années d’efforts pour les raisons déjà indiquées, mais par intérêt pour le sujet lui même. Qu’on en juge.

Qu’est ce qu’une agouna, littéralement une femme «  ancrée » ? Notons que ce nom est un féminin car il ne concerne que les femmes mariées selon les normes et les procédures du droit hébraïque. Le mari, lui, ne peut jamais être agoun, si l’on pouvait forger ce néologisme. Premier relevé de ce qui semble d’ores et déjà un déséquilibre structurel affectant ce droit-là. Une agouna est une femme dont le mariage a été rompu par divorce ou par disparition du mari mais sans que celui-ci n’ait consenti ou ne se fût trouvé en mesure de lui délivrer le guet, ce « quitus » conclusif faute duquel il sera impossible que cette femme se remarie légalement. Au cas où elle transgresserait cet interdit, les enfants qui naîtraient de sa nouvelle union – union de fait, ne pouvant plus faire l’objet des kiddouchine, des sanctifications inhérentes au mariage juif – ces enfants seraient considérés comme mamzérim, des bâtards, dans l’acception de l’ancien droit français, qui ne pourraient à leur tour contracter mariage qu’avec d’autres mamzerim.

On mesure déjà en quoi une pareille situation, parfaitement juridique dans ses énoncés primaires et formels, est humainement intolérable. Le sort réservé aux agounot est si dur qu’il faut bien se demander quelle faute en est la cause, quel manquement en est la source. Quelle faute a commis une femme en voie de divorce à qui le mari refuse de délivrer le guet, mû par l’on ne sait quel esprit vindicatif, par quelle inepte volonté de puissance ou par pur intérêt financier ? Et quel manquement imputer à une femme dont le mari est porté disparu par fait de guerre ou par accident, ou à la suite d’un attentat, comme le cas s’est récemment posé à la suite de la destruction en 2001 des deux tours du World Trade Center ? Dans l’éventualité où la femme déciderait de prendre malgré tout son destin en main, comme l’on dit, pourquoi ses enfants seraient-ils condamnés en en payer le prix ? Le droit français n’a-t-il pas fait un salutaire ménage en ce domaine ? Pourtant, et jusqu’à présent, les tribunaux rabbiniques n’ont pas trouvé de solution juridique à ces cas non pas «difficiles», pour reprendre la terminologie de Dworkin, elle même inspirée, consciemment ou par réminiscence, du récit biblique (Ex, 18, 22) mais très difficiles ? Comment expliquer sinon justifier cette impasse ? Par archaïsme juridique ? Par machisme à visage normatif ? Ou tout simplement par inconséquence ? Chacun comprendra que le risque est de céder à l’impulsion scandalisée en donnant cours sans doute aussi à des sentiments plus obscurs. D’où l’importance de la thèse menée à bien par Daniel Dahan sur ce sujet répétons le très difficile, au sens de la théorie du droit, et virulent dans ses expressions proprement humaines.

D’où le plan finalement adopté, non sans maintes esquisses, un plan qui comporte en première partie l’exposé rigoureusement mené des principes généraux , des modalités procédurales et des phases cérémonielles du mariage conçu et conduit selon le droit hébraïque, puis de sa dissolution car à la différence du droit canonique, le droit hébraïque autorise le divorce qu’il n’assimile pas à une pure et simple répudiation. Cette première partie n’est pas froidement didactique. Elle permet de mieux comprendre en quoi le mariage juif, s’il comporte une dimension incontestablement contractuelle, comporte aussi une dimension de sainteté qui n’est pas à proprement parler sacramentelle au sens du droit canonique. La sanctification du mariage juif implique son insertion dans une Histoire qui le transcende et dont il devient le vecteur pour ainsi dire public : l’histoire du genre humain, comme le rappelle l’une des premières des « Sept bénédictions » du couple placé sous le dais nuptial.

Un mariage juif ne se réduit donc pas un arrangement de gré à gré. Il ne se dissout pas non plus par stricte convenance personnelle. Le contrat matrimonial n’est qu’une des dimensions de l’Alliance, de la Berith conclue au Sinaï et qui récapitule celle de la Genèse selon laquelle l’humain est corrélatif du Divin dans la Création, une création non pas close mais à parachever. Si les époux disposent du droit personnel de dénouer le lien contractuel qui les a unis, ils doivent prendre garde en le défaisant à ne pas altérer ce qu’une Alliance signifie et à quoi elle engage. En cas de divorce, la femme n’est en droit de se remarier, on l’a dit, qu’à partir du moment où la procédure est formellement terminée. Ce terminus il appartient au mari, et au mari seul, de le fixer en délivrant le guet par lequel il signifie à son ex- épouse qu’elle est en mesure de renouer un autre lien -privé- compatible avec le respect d’une Alliance d’ordre public. Mais l’inverse ne se peut.

Certes, dans l’épure initiale de ce droit, il va de soi que cette dernière phase, sauf motif grave, ne saurait être qu’une formalité, dans l’acception commune du mot. Cependant, l’anthropologie juridique et même la psychiatrie reprenant la main, il arrive plus d’une fois que le mari refuse de délivrer ce guet et que la femme se voit ainsi jetée dans une sorte de no man’s land légal, qu’elle se retrouve victime d’un arbitraire qui risque de ruiner son existence. Et que dire lorsque le mari a disparu et qu’il est impossible de reconstituer les circonstances de sa disparition de sorte à le compter pour décédé et délivrer la femme d’un lien conjugal devenu entrave posthume …

Et c’est en son deuxième mouvement que la thèse de Daniel Dahan entre dans le vif du sujet. Un des principes généraux du droit hébraïque se formule dans le verset célèbre « Tu ne garderas pas vengeance ni rancune vis à vis de ton semblable, et tu aimeras ton prochain comme toi même : je suis l’Eternel (Lv, 19, 18). Il faut y insister : il ne s’agit pas d’un axiome éthique tel qu’il est repris par exemple dans L’Ethique de Spinoza. Il s’agit bel et bien de ce que l’on nomme en droit hébraïque un clal gadol, un principe générique du droit à quoi doivent se rapporter, pour s’y justifier, toute décision ou sentence individuelle. Dans ces conditions, l’on aurait bien du mal à y rapporter la condition faite à la femme agouna. C’en serait même la défiguration et le déni. Par suite, tout au long des siècles, les autorités rabbiniques -et l’on sait que ce sont elles qui régissent encore aujourd’hui la condition juridique des personnes de confession juive dans l’ Etat d’Israël – ces autorités ont sondé toutes les ressources de leur corpus électif pour dégager les agounot de telles insupportables impasses mais dans le strict respect de ce même droit, un peu comme en France la révision de la Constitution doit s’opérer par les dispositions que prescrit cette Constitution elle-même. Un Etat de droit est juridique (fond et procédures) ou il n’est pas.

Ils n’ont guère ignoré non plus les abus dans le refus de délivrer le guet fatidique et n’ont pas hésité à préconiser une manière de contrainte par corps et la sanction de l’emprisonnement à l’encontre du mari obtus, acharné à faire le malheur de son ex-épouse. En cas de disparition, et sans compter la personne du disparu pour paramètre désormais négligeable, ils ont appliqué toutes les ressources de ce même corpus pour tenter de restituer l’épouse agouna à une vie normale. Souvent leurs efforts ont abouti, sans aucune voie de fait, si l’on ose dire, contre le droit hébraïque lui même, toujours considéré d’essence divine. A cet égard, les informations et autres documents produits par Daniel Dahan s’avèrent de grande importance et permettent d’entrevoir une analyse comparatiste, conduite cette fois en termes de sociologie du droit, entre les communautés juives d’Europe centrale et par exemple celle d’Afrique du Nord, et plus particulièrement celle d’Algérie avant et après le décret Crémieux d’octobre 1870. Ce n’est pas parce qu’un système juridique se réclame de la transcendance divine qu’il a réponse à tout.

Mais l’essentiel de la thèse porte comme son nom l’indique sur une tentative longuement conçue et conduite pour prévenir la situation intolérable dont il est question : l’insertion à titre préventif cette fois dans le contrat de mariage d’une clause qui permettrait de le déclarer dénoué de soi au cas se produiraient les situations donnant lieu aux abus ou aboutissant aux impasses dont il est par ailleurs question. Cette préconisation semble de bon sens et permettrait en effet de prévenir les cas insolubles qui transforment, lorsqu’ils se solidifient, les femmes concernées en morts -vivants juridiques. Daniel Dahan reconstitue ainsi de manière circonstanciée et instructive les débats qui ont agité a la fin du XIXème siècle et au début du XXème siècle le judaïsme de France dont les principales autorités n’étaient pas défavorables à cette «  sortie de crise » multiséculaire. Elles durent néanmoins s’incliner devant l’opposition farouche d’une grande partie du rabbinat d’Europe centrale qui voyait dans une clause de cette encre la fin du droit matrimonial hébraïque par lequel, selon leurs vues, l’identité d Israël avait été préservée depuis les commencements du peuple juif en dépit des tentatives de dissolution dont il n’a cessé d’être l’objet. Sans doute la sort des femmes agounot était une écharde dans la chair d’Israël et il convenait de chercher sans relâche à y remédier, mais en veillant à ne pas bouleverser l’économie interne de ce droit et sans en altérer les finalités quasiment eschatologiques. Autrement décret serait pris interdisant aux Juifs du monde entier de se marier sous l’égide du rabbinat français. Celui-ci se le tint pour dit. Par où l’on mesure la difficulté d’homologuer un droit d’essence confessionnel suivant les normes et les procédures d’une droit laïc dans lequel le mariage n’est plus qu’une convention, au sens du droit des obligations agencé dans le Code civil français .

La thèse de Daniel Dahan s’achève sur le constat de ce blocage, aux conséquences aussi atténuées pragmatiquement que possible, dont il nous permet de mieux comprendre les origines et les causes, un constat dont le moins que l’on puisse dire est qu’il ne peut pas ne pas heurter de front une conscience juridique et éthique contemporaine. Pourtant, en reprenant la distinction kelsenienne entre statique du droit et dynamique du droit, n’est-ce pas des tribunaux israéliens que viendra non pas le salut – restons laïcs – mais la solution – restons pratiques ? C’est que dans l’ Etat d’ Israël contemporain si la condition religieuse des personnes est toujours régie par les droits confessionnels inhérents à chaque communauté religieuse concernée, le droit de l’ Etat élaboré par la Knesset et sanctionné par la Cour suprême veille également à ce qu’aucune disposition de ces corpus ne porte atteinte aux principes juridiques découlant de la Déclaration d’ Indépendance de 1948 dont les clauses ont valeur constitutionnelle, notamment le principe d’égalité. C’est ainsi que des citoyennes israéliennes de confession musulmane ont pu invoquer l’atteinte causée à ce principe par des dispositions du droit coranique autorisant la répudiation pure et simple. Il n’est donc pas impossible que la Cour suprême d’Israël finisse par prendre en compte ces situations, qu’elles qu’en soient les justifications transcendantes ou supposées telles, qui portent gravement atteinte à ce principe d’égalité envisagé non seulement pour lui même mais pour son impact décisif sur celui de dignité. Relevons que le principe de dignité est lui-même formulé dans le traité du Talmud qui a pour titre les Pirkei Avot, « Les Principes des pères », et qui dispose « Heureux l’Humain que l’Eternel a fait à sa semblance et plus heureux encore du fait que l’Eternel lui en eut donné connaissance » (P. A. III, 18). Or, selon le livre de la Genèse, l’Humain est indissociablement masculin et féminin (Gn, 1, 27). Toute disposition, juridique ou non, qui contreviendrait à cet axiome devrait retourner dans les meilleurs délais à son respect le plus strict.

Par ces lignes de présentation, on espère avoir donné à qui aura ouvert cette thèse, soutenue salle des Actes devant le portait de Portalis, le désir de la lire complètement, crayon en main. C’est à l’exploration de tout un continent juridique qu’elle donne accès.

En conclusion, ouverte comme il se doit, qu’il me soit aussi permis, ayant dirigé cette thèse durant presque cinq années, de dire le grand plaisir, de la voir mise à la disposition des étudiants et des étudiantes en droit grâce aux Presses Universitaires d’Aix-Marseille, sur la proposition du jury soutenue par Mme Blandine Chélini-Pont et sur rapport favorable du professeur Jean-Marc Chouraqui ; et d’exprimer ma gratitude à Mme Frédérique Dreyfuss-Netter, Agrégée des Facultés de droit et membre de la Cour de cassation , au professeur David Banon, des universités de Strasbourg et de Jérusalem, membre de l’Institut universitaire de France, et au professeur Frédéric Rouvière de la belle Faculté de droit et de science politique d’Aix-en-Provence, pour avoir accepté de siéger dans le jury qui, au terme d’une soutenance sobre et efficace, a attribué le titre de docteur en droit à Daniel Dahan.

Espérons que le nouveau docteur décide de poursuivre ce parcours méritoire « dans les deux droits », in utroque jure, comme on eût pu le dire s’il s’était agi du droit canonique. Dans une époque où l’idée de responsabilité se globalise mais où, à l’inverse, les savoirs se parcellisent le remembrement de l’espace juridique, selon toutes les disciplines qui le constituent formellement, représente bien plus qu’une exigence académique. Encore faut-il avoir franchi ce gué.

Raphaël Draï

Professeur émérite à la Faculté de droit et de science politique d’Aix-en- Provence

Laisser un commentaire

Entrez vos coordonnées ci-dessous ou cliquez sur une icône pour vous connecter:

Logo WordPress.com

Vous commentez à l'aide de votre compte WordPress.com. Déconnexion /  Changer )

Photo Google+

Vous commentez à l'aide de votre compte Google+. Déconnexion /  Changer )

Image Twitter

Vous commentez à l'aide de votre compte Twitter. Déconnexion /  Changer )

Photo Facebook

Vous commentez à l'aide de votre compte Facebook. Déconnexion /  Changer )

Connexion à %s

%d blogueurs aiment cette page :