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Responsa de l’année 1931 du grand Rabbin de Constantine , Sidi Fredj Hailmi( 1876 – 1957)

Responsa de l’année 1931 du grand Rabbin de Constantine , Sidi Fredj  Hailmi( 1876 – 1957) concernant le doulureux problème des « agounot » , des femmes placées devant l’impossibilité de se marier du fait de la disparition de leur époux ou du refus obstiné par celui-ci de leur délivrer le guet , l’acte de juridique qui parachève la décision de divorce .

 Extrait de la thèse de Daniel Dahan : Le Mariage à clause résolutoire  dans le droit rabbinique : contribution contemporaine à l’analyse de la crise de la conjugalité  » soutenue à la Faculté de droit  et de science politique d’Aix En Provence le 13 février 2013 .

Annexe VII : [Inédit] Responsum manuscrit de Sidi Fredj Halimi, Grand Rabbin de Constantine (Algérie) avec sa traduction

Archives du Séminaire Israélite de France

 Responsum

Traduction :

Etant donné que d’après les lois de l’Etat aucun homme ne peut épouser une femme d’après les lois de notre sainte Torah avant d’avoir contracté une union civile devant le Maire de la commune d’habitation, et que le mariage civil constitue l’essence du mariage aux yeux des autorités, alors que le mariage religieux n’est (à leurs yeux) que facultatif et que tout un chacun a la possibilité de contracter une union religieuse ou non. Par contre, si quelqu’un se mariait religieusement sans mariage civil préalable, il serait poursuivi en justice et puni pour avoir transgressé la Loi. De la même manière, en ce qui concerne le divorce, une femme n’est considérée comme divorcée au regard de la Loi que quand le jugement de divorce a été prononcé devant le Tribunal civil. C’est seulement après le divorce civil que le mari peut épouser une autre femme et que l’épouse peut se marier avec un autre homme bien qu’elle n’ait pas encore reçu le guett selon la loi de Moïse et d’Israël des mains de son mari. Selon les lois civiles, l’homme et la femme ont les mêmes droits en matière de divorce et même la femme peut décider de divorcer de son mari[1]. Il est arrivé récemment, qu’après le divorce civil, le mari n’a pas voulu remettre le guett, particulièrement lorsque son épouse est la demanderesse du divorce, malgré de nombreuses sollicitations. Cela ne l’empêche pas d’épouser une autre femme ou d’aller vivre au loin dans une ville où nul ne le connaît et que l’on perde sa trace, et personne ne peut l’empêcher d’agir ainsi. C’est un comportement fréquent et l’habitude  a créé une nouvelle nature. Ce mari ne délivrera le guett à sa femme qu’après de nombreuses années et après avoir reçu une importante somme d’argent de son ex-épouse, sans quoi elle restera ‘agouna pour le restant de ses jours. Personne n’a pitié de son sort et elle pleure amèrement, sans trouver de réponse à ses souffrances. La conséquence de cette situation est la prolifération des mamzérim. Malheur à la génération qui voit cela en son sein ! Nous avons cherché une solution à ce problème parmi les décisionnaires afin de trouver, peut-être, une solution  pour les filles d’Israël afin de les délivrer des chaines du ‘igoun.

Nous avons trouvé dans les Responsa Ta’aloumot Lev, vol.III n°49 du Rabbin Eliahou Hazan une question qui lui a été adressée depuis Paris. Sa réponse est la suivante : « que l’on procède à un mariage à clause résolutoire, avec un tenay au moment des kidoushine et des nissouine et au moment du yi’houd, afin que si le  divorce civil est prononcé sans que le mari ai remis le guett dans l’immédiat ou dans un délai raisonnable, le mariage soit annulé rétroactivement. Bien qu’il ne s’agisse pas d’une permission admise par tous les décisionnaires et que certains la contestent, il y a lieu de s’appuyer dessus en cas de force majeure, telle que le climat de liberté religieuse du pays, qui entraine la dégradation de toutes les pratiques religieuses, le laisse voir. Si cela est possible, il serait souhaitable de faire jurer le ‘hatan de ne jamais annuler le tenay, selon les enseignements de Rabbi Akiva Eiger, et de réunir un Beth-Din, selon les enseignements du ‘Hatam Sofer. De plus, lorsque l’on arrivera à la mise en pratique du tenay, il faudra tout faire pour obtenir du mari la remise en bonne et due forme du guett.  Si malgré tout, le Beth-Din n’arrive pas à obtenir la remise du guett, il y aura lieu de s’appuyer sur les décisionnaires qui permettent l’usage du tenay. Tout cela n’aura de valeur qu’à la condition qu’au moins deux Rabbins réputés agréent à mon projet. »

Nous avons aussi trouvé un Responsum manuscrit du Rabbin Ben Tsion Alakaï, shadar de Beth-El [émissaire rabbinique d’une communauté de Jérusalem] à propos d’une question similaire qui lui avait été adressée par la communauté d’Alger. Voilà sa réponse : « Lorsque le ‘hatan et la kalah seront passés devant le Maire, suivant l’usage, et viendront célébrer le mariage religieux suivant les lois de la  sainte Torah, avant qu’ils ne procèdent aux eroussine le ‘hatan se tiendra devant deux témoins aptes religieusement et déclarera devant les Dayanim du lieu de célébration du mariage, ou même en dehors de leur présence, qu’il leur donne le droit d’écrire, de signer et de donner un guett à son épouse, s’il le faut, dès qu’ils auront divorcé civilement. Le mari mettra par écrit tous ces propos et signera en indiquant clairement son nom devant les témoins susmentionnés. Le texte exact de toutes les instructions que le mari doit transmettre aux témoins ainsi que la manière dont ils doivent valider cette procédure est écrite dans ce Responsum. Après quoi il remettra ce document ainsi que la ketoubah à son épouse ou à un de ses proches parents afin qu’elle le garde au cas où elle en aurait besoin.  Si le couple en arrivait à se séparer, qu’il divorce civilement et que le mari refuse de délivrer le guett afin de la rendre ‘agouna jusqu’à la fin de ses jours ; si elle n’arrive pas à obtenir le guett, la femme se présentera devant le Beth-Din avec le document signé par son mari. Les Dayanim feront tout leur possible pour le convaincre de donner le guett mais, après en avoir délibéré et s’être rendu compte qu’ils n’arriveraient pas à faire entendre raison au mari, le Beth Din pourra décider d’appliquer l’ordre donné par le mari au moment du mariage et décider de faire écrire et remettre en son nom un guett pour sa femme, suivant les paroles qu’il avait prononcées et le document qu’il avait signé au moment du mariage. Avec ce guett, cette femme pourrait se remarier et le Beth-Din lui remettra une attestation déclarant que Madame Unetelle a reçu le guett de son mari Monsieur Untel devant le Beth-Din suivant la Loi de Moïse et d’Israël. »

La démonstration du Rabbin Alkalaï  prend sa source dans le  Talmud, Yevamot 52a-b, où il est enseigné : « Rami bar ‘Hama dit que, si quelqu’un ordonne au sofer d’écrire un guett pour sa aroussa [une femme à laquelle il a remis des kidoushine] après qu’il ait effectué les nissouine, le guett est valable. » Telle est l’opinion du Shoul’han ‘Aroukh Even HaEzer ch.132 ; § 1-2, qui déclare que « si quelqu’un ordonne au sofer d’écrire un guett à sa aroussa lorsqu’il  aura effectué les nissouine, le divorce est valable. A quelle condition ? Que le guett ait été écrit au moment de sa remise, mais s’il a été écrit au moment où l’ordre a été reçu, alors le guett n’est pas valable. S’il ordonne d’écrire un guett pour divorcer de n’importe quelle femme dès qu’il l’épousera [nissouine], ce n’est pas un guett valable. » Le Rabbin Alkalaï, après avoir ramené différentes opinions contradictoires provenant du Talmud et des décisionnaires en est arrivé à la conclusion que les décisions édictées à propos de la aroussa ou de la femme non définie, ne l’ont été qu’à la condition que le sofer ait écrit le guett avant les nissouine et que ce guett ait été utilisé pour divorcer. S’il a ordonné au sofer d’écrire le guett après les nissouine, et qu’il a agi suivant ses instructions, le guett est casher et on peut l’utiliser a priori. Après avoir rédigé ce développement, le Rabbin Alkalaï a rencontré une difficulté supplémentaire dans un autre texte du Talmud, Nazir 12a, « Rabbi Its’hak fils de Yossef enseigne  au nom de Rabbi Yo’hanan, que quiconque ordonne à son mandataire de donner des kidoushine à n’importe quelle femme [sans préciser son identité] n’a plus le droit de se marier avec toutes les femmes du monde [tant qu’il n’aura pas découvert l’identité de la femme à laquelle les kidoushine ont été remis en son nom, de crainte qu’elle ne soit une femme qu’il n’aurait pas le droit d’épouser, par exemple la sœur, la mère ou la fille de la femme qui a reçu les kidoushine de son mandataire] . Il y a une ‘hazaka selon laquelle le mandataire accomplit sa mission, et étant donné qu’il ne lui a pas désigné explicitement la femme à laquelle il devait remettre les kidoushine, il ne sait pas à qui il les a remis….etc

Le mandataire ne peut accomplir sa mission que dans une configuration où celui qui le missionne aurait pu l’effectuer par lui-même s’il l’avait souhaité. »

(Cf. les Tossafistes ibid. s.v. May ta’ama : Quelle en est la raison ?)

Au regard de ce développement on  peut déduire que s’il ordonne au sofer d’écrire un guett après les nissouine, le mandat n’a pas de valeur. Pourquoi donc ?  Parce qu’au moment où il a donné cet ordre au sofer, cette femme n’était pas en mesure de divorcer…car elle n’était pas mariée !

Cependant, après avoir ramené les écrits des décisionnaires à ce sujet et les avoir confrontés, le Rabbin Alkalaï est arrivé à la conclusion qu’il ne s’agit que d’une précaution [le fait que celui qui mandate quelqu’un soit à même d’effectuer par lui-même la mission] et qu’au point de vue du droit strict, cet ordre est valable contrairement à l’opinion de Rabbénou Tam [Tossafistes].

Après quoi, le Rabbin Alkalaï a écrit que, même selon l’opinion de Rabbénou Tam, on peut considérer comme valide l’idée que le mari ordonne au sofer d’écrire le guett avant que le mariage n’ait été célébré. Pourquoi donc ? Parce que cette institution a pour but d’éviter aux femmes de devenir ‘agounot. Il s’agit d’une institution prise pour leur bien. Dans ces conditions, même Rabbénou Tam sera d’accord. Pour plus de précaution, il préconise que le mari donne cet ordre au sofer en tant qu’avantage délivré à l’épouse, en insistant sur la notion d’avantage. Dans ce  cas, le mari ne peut plus se dédire car il a nommé un mandataire devant elle, dans un esprit qui lui est favorable [à elle], et elle en a pleinement conscience. Le mari doit aussi s’engager, sous peine de ‘herem, et en jurant selon les lois de la Torah, devant son épouse, sa belle-famille, et toutes les personnes présentes au moment des kidoushine, à ne jamais annuler le mandat qu’il vient de confier au sofer pour écrire un guett si le besoin s’en fait sentir.

Il devra signer au bas du document où il explicitera tous ses engagements et il le remettra à son épouse. S’il voulait se dédire ultérieurement, cela serait sans valeur, comme l’ont écrit les décisionnaires. Si au moment du mariage se trouvent sur place trois personnes ayant l’habitude de remettre des guittin, c’est à eux que le mari s’adressera pour leur ordonner directement et explicitement, selon les recommandations du Shoul’han ‘Aroukh Even HaEzer ch.120, l’écriture du guett, si nécessaire.

Et même si au moment du mariage il n’y a pas sur place trois personnes ayant l’habitude de remettre des guittin, on peut lorsqu’il y a un risque d’igoun, s’appuyer sur l’opinion de nos grands Maîtres qui considèrent que l’ordre d’écrire un guett donné seulement par écrit est valable, et on peut agir ainsi a priori. De surcroît, même les décisionnaires qui interdisent d’écrire un guett sur la base d’un ordre écrit, y acquiesceront en cas d’igoun. Voilà, en résumé, l’essence du projet du Rabbin Alkalaï.

Cependant, avant d’utiliser pratiquement l’une des solutions proposées par ces Responsa, nous souhaitons connaître l’avis de Son Eminence [nous ignorons l’identité du correspondant du Grand Rabbin Halimi], afin qu’il nous fasse connaître son choix que nous respecterons scrupuleusement. Et si aucune de ces solutions ne trouve grâce à ses yeux, qu’il nous trouve une solution au douloureux problème des ‘agounot. On sait à quel point les Sages ont tout fait pour délivrer de ses chaines la femme ‘agouna. Que le mérite de cette Mitswa, le protège lui et les siens et que les filles d’Israël n’en arrivent pas à se trouver en situation d’igoun,  Amen.

46ème jour du Compte du ‘Omer  5691

(Avril 1931)

Fredj HALIMI

Président du Beth-Din de Constantine


[1] Cette assertion n’est pas exacte en 1931, lorsque ce Responsum est rédigé. Cependant, l’auteur fait remarquer qu’à la différence du droit hébraïque le divorce civil peut aussi être à l’initiative de la femme et être prononcé contre la volonté du mari.

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